从西安市中级人民法院第一次开庭审判看，双方对案件事实没有争议，对药家鑫是否应当适用死刑，双方争辩激烈。由于法庭没有当庭宣判，药家鑫是生是死，仍然扑朔迷离。从量刑理论与司法实践看，以下因素可能影响药家鑫的生死：一是药家鑫的杀人动机、杀人手段及其后果;二是被害人的情况及其家属的态度;三是现行的法律制度;四是我国的法律文化传统;五是民意。

　　从药家鑫杀人的动机、手段、后果看，非常恶劣、残忍、严重。在交通肇事后，药家鑫明知被害人没死，不仅不施救，反而对其连捅八刀，刀刀致命。在杀人命案中，由于杀人者动机多种多样，案件情况千差万别，所以，杀人者非必死。在本案中，药家鑫制造车祸在先，对被害人有施救义务，而他不仅不施救，反而连捅被害人八刀，致其当场死亡。药家鑫捅被害人一刀可辩解为激情杀人，捅被害人二刀可强说为紧张杀人，连捅被害人八刀，只能说其犯意坚决，已无怜悯之心，彻底丧失人性。按照我国刑法的罪责自负原则，罪行相当原则，药家鑫的生死，主要取决其犯罪行为、犯罪结果及主观过错。在本案中，药家鑫至少有三重罪责与过错：一是随身携带凶器，反映出他平时就具有人身危险性。二是，犯错后不知忏悔，反而杀人灭口，说明其改造难度大。三是对被害人连捅八刀，致其当场死亡，说明其杀人手段残忍、犯意坚定，后果严重。按照我国现行法律规定，法庭给药家鑫改过自新的机会，恐怕还缺少必要的理由。

　　从我国量刑实践看，如果被害人有过错，可以减轻药家鑫的罪责。本案中被害人毫无过错，但按药家鑫的逻辑，被害人错在是农村人，农村人是很难缠的。如果“农村人，很难缠”的逻辑能够成立，天下焉有公理？农民是我国的根本，党和政府始终将农民问题、农村问题、农业问题放在战略高度去思考、去重视、去关心。尽管农民很弱势，但他是我国社会重要的阶层，药家鑫对我国社会的重要阶层抱有敌意，只能说明他主观恶性大，具有反社会心理与人格。

　　在杀人案件中，被害人属于犯罪对象，犯罪对象的情况一般不影响定性，但影响量刑，属于量刑的酌定情节。从被害人情况看，她是两个孩子的母亲、父母的子女、丈夫的妻子，她身上肩负重要的家庭义务与责任。药家鑫的八刀，让孩子失去母亲、成为孤儿，让丈夫没有妻子，成为鳏夫，让年迈父母丧失女儿，成为孤独之人。药家鑫的八刀，不仅造成极其严重的后果，酿成极为深重的罪孽，也使药家鑫成为罪无可赦之人。

在审判实践中，如果犯罪嫌疑人取得被害人家属的谅解，法庭可对其酌情减轻处罚。本案被害人的法定代理人明确表示，那怕得不到赔偿，也要判处药家鑫死刑。被害人家属要求判处药家鑫死刑的态度，与药家鑫杀人时犯意同样坚决。在司法实践中，犯罪嫌疑人一方往往将赔偿作为与被害人家属讨价还价的筹码，法庭也将犯罪嫌疑人及其家属能否主动赔偿作为判处死缓的重要理由。在命案中，被害人通常是家中顶梁柱，在其不幸死亡后，家属屈从生活压力，为了获取必要的赔偿金，会忍辱地向法庭出具谅解协议，但这决不是被害人亲属的本意，更不是法律就应如此。在本案中，无论是被害人家属还是法院，都不应将犯罪嫌疑人及其家属的赔偿情况作为影响量刑的因素。本案被害人家属也不必受制于犯罪嫌疑人的赔偿，被迫向法庭出具谅解协议，他们可以借助如下途径获得赔偿或救济：药家鑫驾车将被害人撞伤，车辆可以看成其私产或凶器，法庭可没收其车辆，如果车辆有保险，法庭可向保险公司执行相应的保险费，如果药家鑫名下有房产、存款，法院可将其查封、拍卖、扣押，以判处罚金的形式来补偿被害人家属。同时，法院还可启动国家对被害人的救助制度，相关组织也可向民众募捐，对被害人家属进行救助。

　　从现行的法律制度看，死刑制度仍然是我国法律体系的重要组成部分。尽管废除死刑符合世界潮流的趋势，但是，一些发达国家仍然保留死刑，美国一些曾经废除死刑的州又恢复了死刑。从我国的国情看，不保留死刑，对一些罪大恶极之徒，很难做到罚当其罪，对一些潜在的犯罪嫌疑人，刑罚也很难起到警示作用，从而难以保障其他公民的安全。药家鑫师妹曾说，如果她遇到药家鑫这样的情况，也会这样做，说明社会上还存在一些潜在、主观恶性极大的犯罪嫌疑人，死刑还有存在、适用的必要。我国司法机关对一些严重刑事犯罪始终保持高压态势，对哪些交通肇事后，又故意杀人者，必须适用死刑，才能发挥刑罚的威慑效果，否则，不足以警示药家鑫及其师妹式的人物。另外，控制死刑适用的一个重要理由在于防止错杀，国家没有任何理错判无辜者死刑。具体到个案上，如果证据确实充分，犯罪嫌疑人主观恶性极大，犯罪后果极其严重，就应当判处其死刑。药家鑫案件的主要事实没有疑点，对其适用死刑不存在错杀的问题，药家鑫不属于我国刑法规定的慎杀对象。

　　从法律文化看，“杀人者死”在我国有深厚的文化根基。从刘邦时代起，民众就认同杀人者死，杀死了别人，就等于杀死他自己，正如《圣经》中该隐在杀死他弟弟后说：“遇到我的人，必杀我。”对罪大恶极者通过法律程序判处其死刑，可以舒缓被害人家属情绪，减少私力救济，维护社会稳定。在我国古代，“杀人者死”也有例外，主要是属于“八议”之列的人（类似于今天的“富二代、官二代”），杀人后是否判处死刑，由皇帝决定。对于有“可衿”情节的杀人者，比如为报父仇而杀人，为彰显孝道，表达皇帝以“仁孝”治天下的方略，经过皇帝特批，可以不判处其死刑。在疑难案件中，为防止错杀，对杀人者一般不适用死刑。从我国法律文化看，药家鑫既不在“八议”之列、又不属于“可衿”、“疑案”的范围。如果给药家鑫以自新的机会，那是与我国法律文化不相容的。

　　从民意上看，对药家鑫生死有两种态度，还不好说哪种民意是对的，哪种民意是错的。民意是众人的意见、普通人的意见，由于我国法院是人民法院，法院在判决时，可以适度考虑民意。不过，法院在量刑时，首先要区分真民意或伪民意，更要禁止强奸民意。从西安市中院的法庭调查看，似乎绝大多数旁听审判人员，同意给药家鑫一条自新之路，但西安市中院调查也遭到诟病，且不说调查范围限于旁听法庭审判的人员，而且旁听审判的人员绝大多数是药家鑫同学、校友，出于同窗之情，朋友之义，他们中大多数人是不希望判处药家鑫死刑的。更何况，他们中的一些人遇到类似情况，也会拿刀捅人。加之，网络水军的助推，在考量民意时，一定要慎重。《东方法眼》网站对药家鑫量刑也做了民意调查，其结果与西安市中院的调查结果大相径庭：从2011年4月14日17时10分起至4月16日10时30分，共有600名网友投票，其中，主张判处药家鑫死刑的有571人，占投票人数的95%，主张不判处死刑的有17人，占投票人数的3%，主张不好说的有12人，占投票人数的2%。不能说明西安市中院的调查就不客观，也不能说《东方法眼》的调查就更准确，只能说对不同的调查群体，采取不同的调查方法，其结果会南辕北辙。所以，以民意之名，给药家鑫一条生路，那是不足以服众的。在我国古代司法实践中，一些墨史惯于玩弄法律，他们“欲其生，则附生议，欲其死，则附死比。” 在人民法院的审判中，不允许以虚假的民意屈法、枉法，正义女神的明眸不能让暄嚣尘埃遮蔽。