随着立法机关将刑事诉讼法的修改问题正式纳入立法程序之中,中国的刑事辩护制度即将迎来一次全面改革的机会。种种迹象表明,现行律师法为保障律师会见权、阅卷权、调查权所确立的诸多规则,有可能被未来的刑事诉讼法所吸收,一直困扰中国刑事司法的立法冲突问题有望得到解决。或许,在可以预见的将来,诸如“律师持三证进行无障碍会见”、“在审查起诉阶段进行全面阅卷”、“自行调查与申请调查相结合”等方面的制度安排,有可能被纳入刑事诉讼制度之中。甚至就连律师在侦查人员讯问中的在场权、律师参与勘验、检查、鉴定、辨认、搜查、扣押等侦查过程的权利等,也都有可能得到确立。
但是,无救济则无权利。国家法律在不建立基本救济机制的情况下,继续扩大律师辩护权利的外延和范围,最多只能达到在书本法律中列举更多“权利条款”的效果,而并不会带来律师辩护效果的实质性改善。而这些书本法律中的辩护权利一旦因为无法得到有效救济而变得形同虚设,那么,刑事诉讼法的实施就将成为一句空话,立法机关建立法律规范的预期目的也将化为泡影。因此,在刑事诉讼立法的讨论和博弈过程中,应当认真地对待辩护权利的救济问题,并将其作为检验刑事诉讼法是否得到有效实施的原则问题。
在诉讼法学中,权利救济主要分为两个层面:一是“实体性救济”,也就是针对侦查机关、公诉机关、法院违反法律程序的行为,法律确立一种旨在宣告其无效的程序性制裁措施；二是“程序性救济”,亦即作为被侵权者的嫌疑人、被告人、辩护律师,针对侦查机关、公诉机关、法院剥夺其辩护权利的行为,获得向法院申请司法裁判的机会,从而促使法院对侦查、起诉或审判程序的合法性进行司法审查。
现行刑事诉讼法尽管对律师在审判前程序中的各项“诉讼权利”作出了列举式规定,却没有确立任何“实体性救济”条款,也没有为律师设定获得“程序性救济”的出路。这就使得几乎每一项权利条款在其被转化成为“法律规则”之时,就属于一系列“不可救济”的权利。除非侦查机关、检察机关主动执行这些规则,自愿为律师的辩护活动提供便利,否则,这些权利条款几乎是无法得到实施的。
例如,在会见在押嫌疑人问题上,刑事诉讼法尽管规定“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”,但是,假如看守所要求律师会见一律需要取得侦查机关的批准,而侦查机关又拒不批准,或者看守所以律师所持有的文件不符合“有关规定”为由,拒绝律师会见的,法律对此没有确立任何明确的制裁性后果。
很显然,律师在辩护活动中所遇到的困难,可以被归结为法律对侵权行为不设定任何制裁性后果的问题。作为一种强调“程序中心主义”的制裁方式,程序性制裁并不一定导致侵权者个人承担法律责任,却可以产生“剥夺违法者违法所得之利益”的功效,最大限度地消除违法者侵犯诉讼权利的动力,从而迫使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。只有这样,违法者的侵权行为才能够得到遏制,法律程序规则也才有得到实施的可能性,那些为法律所设定的权利也才能得到救济。
令人遗憾的是,在辩护制度的改革过程中,人们习惯于为解决问题而扩大权利保障的外延和范围,或者设定一些新的诉讼权利条款。但是,如果已有的诉讼条款都无法得到实施的话,那么,新增加的权利保障条款不也会面临同样的问题吗?
而从“程序性救济”的层面来看,由于法律没有对那些限制律师辩护权利的行为确立明确的程序性制裁条款,律师向法院寻求司法救济也就没有任何法律基础了。无论是会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施还是申请法院调查取证,律师在这些辩护活动中一旦遇到困难,都无法将问题诉诸司法裁判程序,法院也不会对侦查机关、检察机关甚至下级法院拒绝为律师提供法律保障的行为,进行任何形式的合法性审查。
早在上个世纪末,一些律师针对那种极其严重的侵犯会见权的行为,曾将公安机关告到法院,法院以行政诉讼的方式进行了受理,甚至在极个别的案件中,律师获得了胜诉,法院以行政裁判的方式支持了律师的会见请求,并宣告公安机关剥夺律师会见权的行为属于违法行为.但是,随着最高法院的司法解释将侦查行为排斥在行政诉讼的“受案范围”之外,这种通过提起行政诉讼来获得权利救济的方式最终受到否定。
2010年,由“两高三部”颁行的《非法证据排除规定》,首次确立了法院对侦查行为的合法性进行司法审查的制度。根据这一制度,被告人及其辩护律师向法院提出侦查人员存在违反法律程序行为,要求排除非法证据的,法院只要认为这一诉讼请求符合法定的受理条件,就应当终止对案件的实体审理,优先解决侦查行为的合法性问题。在这种程序性裁判中,公诉方要承担举证责任,传召侦查人员及其他证人出庭作证,出示案卷笔录,播放录像资料,以证明侦查行为的合法性。由此,在中国刑事审判制度中,首次出现了一种针对侦查行为合法性问题举行的程序性裁判机制。这是一种“诉中诉”、“案中案”或者“审判之中的审判”,是中国刑事审判制度的最大发展。
在笔者看来,辩护律师将会见权问题诉诸行政诉讼,固然不符合中国行政诉讼的受案范围之要求。但是,这种针对侦查行为合法性所确立的程序性裁判机制,却是由法院在刑事诉讼过程中所启动的司法审查之诉。既然法院可以对侦查人员涉嫌刑讯逼供等方面的侦查行为进行司法审查,那么,对于侦查人员任意剥夺律师会见权的“非法侦查行为”,法院为什么就不能进行类似的司法审查呢?假如这种程序性裁判机制能够从非法证据排除规则扩大到对律师会见权的保障问题上,那么,辩护律师遇到会见权受到侵犯的情形,岂不就可以在刑事司法体系中获得司法救济了吗?
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