一、问题的提出

2009年，南京市中级人民法院以“司法建议书”的形式，对部分律师代理劳动争议案件等民事案件中，未能积极配合法官进行诉讼调解表示不满，建议有关机关应当采取措施教育引导律师在民事案件代理中支持法院的调解工作。

2010年，江苏省高级人民法院民二庭向江苏省律师协会发函，感谢和表彰周秋平律师，夸赞其为“法官调解的好帮手”。江苏省律师协会在宣传中称“周秋平律师扎实的工作作风，不厌其烦的调解精神以及昂扬的工作激情值得全省律师学习，希望我省能涌现出更多的像周秋平这样的调解好帮手。”

上述一褒一贬的两个例子，正是发生在我国法院贯彻“调解优先、调判结合”的审判工作原则的大背景下发生的，这不由得引出一个话题，就是，在当前人民法院充分强调诉讼调解工作的情况下，面对法官的诉讼调解工作，律师应当如何确立自己在诉讼调解中的法律地位，如何规范自己的行为。而要解决上述问题，首先必须了解民事诉讼调解的法律性质和律师的工作性质，然后，再通过对当前诉讼调解进行实证研究，找出律师在诉讼调解中的行为规范指南。

 

二、诉讼调解中律师的法律地位分析

笔者认为，研究律师在诉讼调解中的法律地位，首先应当从诉讼调解的性质出发，诉讼调解的性质直接决定了诉讼调解各参与者的角色和地位；其次，律师之于其当事人之间的关系是律师参与诉讼调解过程中不可忽视的重要方面，分析律师在诉讼调解中的法律地位，就必须厘清律师与其代理的当事人之间的关系。

 

（一）、从诉讼调解的法律性质看律师在诉讼调解中的法律地位

法院调解，又称诉讼调解，是指人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，以达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。对此诉讼调解的概念学理界并无多大歧义，但对诉讼调解的性质却有多种学说，主要为：1、审判行为说。该说认为，法院调解有两层含义：其一是法院调解是一种诉讼活动，其二是法院调解是一种结案方式。2、处分行为说。该说认为，法院调解尽管是在法官的主持下进行的，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争诉的活动，它本质上是当事人在法院指导下运用处分权自律解决纠纷的活动。3、审判行为与处分行为结合说。该说认为，应当从法院的审判行为与当事人的处分行为两个方面去认识调解的性质，应当把我国的法院调解制度看作是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。

对于上述三种不同的学说，南京师范大学李浩教授评价认为：仅仅从法院行使审判权的角度说明法院调解制度的性质，实际上是超职权主义诉讼模式的下法院调解观的反映。这种认识完全忽略了当事人在调解中的重要地位，忽略了调解与判决的本质区别，只看到法院的调解工作而未注意到法院的调解工作无论如何都需要通过当事人的意志发挥作用，并且是否同意调解的决定权在当事人。用这样的思想指导调解工作容易造成强制调解。因而，该学说理论上的正当性和实践中的妥当性均存在疑问。从审判权与处分权相结合的角度说明法院调解制度，避免了仅仅将调解视为法院审判行为所带来的片面性，也使为什么民事诉讼法对法院调解制度的规定特别强调自愿原则得到了说明，同时也使法院在作调解工作时能够充分尊重当事人的处分权。相结合说，是在诉讼理念更新和审判方式改革的背景下提出的。我国民事诉讼的新理念之一是强调当事人在诉讼中的主体性地位，我国民事审判方式改革的轨迹则是在诉讼模式中适当弱化法院的职权成分和增强当事人的处分权。与审判行为说相比，相结合说在理论上已前进了一大步。但是，该学说未能回答调解中法院意见与当事人意见相左时究竟应当以谁的意见为准，对调解行为和审判行为的差异性关注也不够。处分行为说的贡献在于从理论上揭示了调解模式与判决模式的区别，进而说明法院以调解方式解决纠纷和以判决解决纠纷存在质的差别。此外，该学说关于当事人的处分行为在法院调解中应居主导地位的观点也有一定道理。当然，完全以当事人的处分行为说明法院调解的性质理论上能否成立还有待进一步研究，因为它很难回答这样的追问—如果仅仅是当事人的处分行为，诉讼中的调解制度还能成其未法院调解吗？也许，比较稳妥的观点是，法院调解制度体现了法院审判权与当事人处分权的结合，但当这两种权力（利）发生冲突时，处分权应当居支配地位。

笔者非常赞同李浩教授对诉讼调解性质三种不同学说的评价，在此观点下，诉讼调解的性质决定了诉讼调解中各方参与者的法律地位：1、对法官而言，与法庭审理的规则相同，其仍然应当是诉讼调解工作的主持者或主导者，各方当事人及其代理律师作为调解工作的参与者应当尊重并根据法官调解工作的安排和步骤进行工作，服从法官的主导，不能因为是诉讼调解过程而忽视或者违背法官关于调解的安排；2、法官既然是诉讼调解的主持者或主导者，其还应是调解方案的主要制定者或倡导者，其应当拿出适中的调解方案供各方当事人进行评判、讨论和选择，律师作为当事人的代理律师，应当根据法官提出的调解方案结合当事人的诉讼目标，利用其专业知识给予评价或修正；3、当法官主导的调解方案与当事人的意见相佐的时候，当事人的处分权处于主导地位，代理律师应当服从当事人的意见，法官也应当服从当事人的意见。

 

（二）、从律师与其当事人的关系看律师在诉讼调解中的法律地位

律师作为民事诉讼中的诉讼代理人，其诉讼地位是由其代理权限和律师本身特性决定的。其一，律师在民事诉讼中不是诉讼主体。律师必须在代理权限范围内进行活动，代为和解、变更、承认、放弃诉讼请求应该征得当事人的特别授权，并且不得与当事人的意愿相违背。其二，代理律师在民事诉讼中具有相对的对立性。尽管代理律师在民事诉讼活动中，即要受到代理权限范围的严格限制，又要受到被代理人意志的约束，但律师毕竟不是代理人的“传声筒”，不应对他百依百顺，律师并非没有相对个人独立的意志、不能发表个人见解。

正确理解律师在民事代理过程中的独立性特点，对理解律师在诉讼调解中的法律地位具有重要意义。律师法将律师界定为“依法取得律师执业证书，接受委托或指定，为当事人提供法律服务的执业人员”，“律师应当维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义”。根据该法律规定，“维护当事人的合法权益”、“维护法律正确实施，维护社会公平正义”这三个维护都是律师所应当追求的目标，前者可以理解为律师工作的直接目标，是基于与当事人之间的代理合同关系而建立起来的合同目标，后者则应当理解为律师的社会目标，是律师社会责任和社会价值的体现。正是，后面的“两个维护”，确定了律师工作的独立性，律师工作不仅独立于法官、检察官，而且独立于当事人，这一特征在民事诉讼代理过程中也不例外。耶鲁大学法学院教授罗伯特戊等在其所著的《律师独立论—律师独立于当事人》中称，律师不应丧失客观分析、处理问题的能力，如果律师与一方当事人的利益过分保持一致，那么当让他们在别的案件中，为情况相反的当事人辩护时，他们就不可信了，也难于防止受骗和处理一些特殊问题。美国著名律师布兰代斯在其1914年所著的《律师的机会》一书中指出：“一个勿容置疑的事实是，现今的律师在人们的心目中的地位不如七十五年前或者也确实不如五十年前那样显赫了；但是，其原因并非是缺乏机会，而是律师没有在富人与大众之间惜守独立。他们最大限度地放纵自己成为大公司的附庸，而忽略了利用自己的权利保护大众的义务。”

在分析了律师与当事人之间的代理关系中的独立性之后，还应当分析律师的独立性与律师维护当事人合法权益之间的关系平衡，这样才能确定律师明确的方向，不至于彷徨与两者之间而不知所从。

最大限度地维护当事人的合法权益，是律师职业的本质属性，笔者之所以首先讨论律师与当事人关系中的独立性，是因为这一特性常被律师所忽视，并不代表律师的独立性是律师职业的本质属性，律师职业的本质属性毫无疑问是“最大限度地维护当事人的合法权益”。强调最大限度地维护当事人的合法权益与律师的独立性之间存在着这样一种关系：由于不同当事人利益的个别差异、特殊性和在一定条件下的排他性，以及律师为实现当事人与自身的利益，在代理策略、方法与手段等方面具有很大的选择空间，从而决定了律师“最大限度地维护与实现当事人的合法权益”，并不会在任何情况下都当然地产生催进社会和谐的结果，不会简单地与解决纷争的“社会效果最优化”效应划等号。由此，也可以看出，实现当事人合法权益的最大化的方式是多种多样的，律师可以有不同的代理策略、方法和手段的选择，采取诉讼调解的方式，也是律师选择的方式之一，所以，律师积极参与诉讼调解与实现当事人合法利益的最大化之间并无矛盾。利用律师的独立性特点，通过律师的智慧和专业知识，积极促成诉讼调解，实现当事人利益的最大化，实现律师另外“两个维护”的目标，是完全一致的。

通过以上分析，笔者认为可以得出这样的结论：律师在诉讼调解中具有独立的地位，这种独立性不仅独立于法官而且独立于被代理人，律师可以利用自己的法律专业知识、谈判技巧、应诉策略等方式，配合当事人选择诉讼调解的方式实现其自身合法利益的最大化；同时，律师还可以在诉讼调解过程中，监督法官诉讼调解工作的实施，对法官强制调解或者违法调解的行为给予制止，以最大限度的维护当事人的合法权益。

 

通过以上两个方面的分析，笔者认为律师在诉讼调解中的法律地位应作如下界定：1、在诉讼调解中，律师应当遵守法院的调解安排，服从法官在调解中的主导地位，不能因为是诉讼调解而忽视法官的作用或将法官在调解中的地位等同于律师或其他所有的诉讼调解参加人，更不能因为调解自愿原则而将自己的地位凌驾于法官之上；2、律师在诉讼调解中具有一定的独立性，不仅独立于法官而且独立于自己的当事人，律师独立于法官体现在律师对法官违法调解的监督，律师独立于己方当事人体现在律师可以根据自己的法律专业知识，通过谈判技巧、应诉策略的选择，配合当事人通过诉讼调解实现其自身合法利益的最大化，而不是简单地或者机械地听从当事人在诉讼中的指令或做“传声筒”。

 

三、诉讼调解中律师的行为规范分析

明确了律师在诉讼调解中的法律地位，有利于对诉讼调解中律师行为规范的研究，虽然律师法等其他有关律师职业道德和执业纪律的文件对律师的行为有了明确的规范，但考察诉讼调解中律师的行为规范仍然具有重要意义，这不仅是因为律师工作在诉讼调解中有其特殊性，而且在现实的司法实践中，律师参与诉讼调解过程已经显现出其行为失范的现象，产生了负面的影响，本文开始所提起的一褒一贬的两个案例就能说明一些问题。

 

（一）律师参与诉讼调解的实证分析

中国人民大学范愉教授在其《对调解的期待及展望》一文中，根据2002年9月其对某地基层法院的52名法官（从事审判工作1年到38年）所作的问卷调查，指出，法官认为影响调解成功率的主要因素（障碍）依次是：（1）债务人无支付能力（77%）；（2）当事人不愿意调解，缺乏理性、不计成本（54%）；（3）当事人本人到庭或参与程度低（46%）；（4）律师阻碍调解（44%）；（5）当事人没有诚意，反悔率高（40%）；（6）过分强调分清是非和权利义务，缺乏对道德和亲情等社会规范的尊重（27%）；（7）法官重视审判、轻视调解（25%）；（8）社会舆论鼓励诉讼、对调解与和解的价值认识不足（17%）；（9）收费制度不合理（15%）；（10）缺乏适宜调解的环境（场所、时机等），代理人缺乏调解代理权限（并列12%）；其它（如对不诚实参加调解的当事人惩罚不力等，2%）。由此可见，律师阻碍调解是仅次于当事人因素之外的第二大因素，对此，不得不值得深思。

北京大学法学院苏力教授在其《关于能动司法与大调解》一文中指出：在目前中国，问题是受到法条主义理念的影响，由于其训练和执业习惯，特别是为种种货币和非货币利益驱动，有些律师往往没有起到这种作用，甚至不利于法院调解。他们往往集中关注的是法律问题，程序问题，强调依法，太多想到“为法定权利而斗争”，更多从法条上来看该不该打官司，而不是从对当事人最佳的层面来选择诉讼还是调解。因此，律师有时成了不利于调解解决的因素。我认为从总体上来看律师应改变这种“为权利而斗争”的心态……要改变目前的律师职业文化，明智的法官可以利用其制度角色，教育和告知那些过于法条主义的或年轻好斗的律师，努力促使争议双方达成妥协但双赢的协议。这个工作本来完全可以直接由法官来承担，但鉴于目前中国的国情和商界情况，由律师启发劝说自己的当事人可能更好一些，因为当事人可能更相信自己的律师而不是法官（甚至会怀疑法官）……中国律师业的职业文化从整体来看，还很有一点好勇斗狠的“小公鸡”的味道。

笔者作为一名执业多年的律师，对范愉教授的调查结论表示认同，对苏力教授分析的也多有同感，这其中蕴含着对律师参与诉讼调解行为进行规范的必要性，结合律师工作实践进行分析，笔者认为律师在诉讼调解中的行为规范至少应当从以下几个方面进行考察分析。

 

（二）诉讼调解中影响律师行为规范的主要因素

1、诉讼调解的程序软化和实体软化及对律师行为规范的影响

虽然最高人民法院针对诉讼调解工作出台了一些司法解释和规范性文件，但总体来说，诉讼调解与裁判相比较，仍然存在着程序软化和实体软化的现象。所谓程序软化，是指诉讼调解的过程法官组织诉讼调解活动带有很多的主观随意性，类似茶话会式样的诉讼调解也多有发生，对调解的监督机制也形同虚设；所谓实体软化，是指调解可以在不查明事实的情况下进行，只有不违反法律规定任何方案均可以被作为调解的内容，甚至于一些无法执行的内容也被写进了调解书。

这一现象对律师在诉讼调解中的行为也产生了一定的影响，突出表现在：律师参与诉讼调解的随意性较强，之前不作充分准备，对调解方案的利益得失不做谨慎的思考，不能与当事人进行充分沟通，对诉讼调解中的步骤不作设计；过分突出和强调当事人在诉讼调解中的处分权，自己不参加诉讼调解工作或委托所里的实习律师或律师助理参加诉讼调解；在当事人不出庭参加诉讼调解的情况下，律师恪守当事人的调解底线，机械地执行当事人的意见，成为名副其实的“传声筒”。

 

2、诉讼调解中法官中立性的丧失对律师行为规范的影响

反对诉讼调解的一个非常重要的理由是主审法官主持诉讼调解会使得法官丧失中立性，一旦调解不成，主审法官作判决时，由于参与诉讼调解中的各种因素而使其丧失司法裁判的中立性。所以，很多学者借鉴美国、日本等国的调解经验，提出了应当将诉讼调解中的法官与最终裁判的法官相分离，避免法官参与诉讼调解而丧失其中立性。

由于考虑到诉讼调解中避免与法官在调解方案上产生冲突而导致调解不成后的判决不利，许多律师，尤其是主张权利的一方当事人的代理律师，经常婉转地拒绝法官的诉讼调解，或者在诉讼调解中消极对待。

 

（三）律师在诉讼调解中应当遵守的行为规范

尽管诉讼调解存在着上述弊端，但由于司法制度的发展属于国家运行中的局部，局部的发展首先应沿着国家整体运行的方向和轨迹进行。有鉴于此，在我国日益增多的社会矛盾对稳定与发展的影响越来越明显的情况下，司法制度中强调诉讼调解无疑是正确的，它已经成为当前民事审判工作中的重要内容，尤其是最高人民法院“调解优先工作原则”的确立，使得律师必须面对这一大的司法环境，自觉地将自己的行为规范统一到诉讼调解的轨道上来。

笔者认为在诉讼调解中律师应当遵守的行为规范主要应当包括如下内容：

1、律师必须将参与诉讼调解作为代理工作的重要内容，不得未经当事人同意直接拒绝诉讼调解。

2、律师在与当事人签署的委托代理合同中，不得有未经律师同意当事人不得自行调解的条款。

3、律师应当与当事人讨论设计不同的调解方案，分析不同调解方案的利弊得失，最大限度地维护当事人的合法权益。

4、律师应当认真对待诉讼调解的过程，不能因为诉讼调解程序宽松，而懈怠诉讼调解过程，应当充分利用诉讼调解过程的恰当时机，实现当事人合法权益的最大化。

5、律师在诉讼调解过程中应当援引明确的法律依据和事实依据进行案情分析，不宜将存在争议的法理问题作为判断案件结果的依据。

6、律师应当将诉讼调解中发现的法官违背中立原则或违背调解自愿原则的情况向法院有关部分反映。

7、律师在征求当事人意见后，应当将拒绝调解的理由及时书面告知法院。

 

以上是笔者自己的看法，但无论如何，在“调解优先”确立为法院工作原则和全社会倡导“大调解制度”、“构建和谐社会”的大背景下，律师作为司法过程中不可或缺的方面，应当通过自己的实际行动，成为诉讼调解的积极参与者，成为化解社会矛盾和构建社会和谐的重要力量，这也将对提升律师行业的社会地位和政治地位有着积极意义。

 

 

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