（一）律师辩护——控辩式庭审的制度基础

 

伴随着人类的脚步进入21世纪，刑事诉讼在现代化与民主化的道路上已经取得了巨大的发展与长足的进步。作为刑事诉讼现代化与民主化的标志性制度——律师辩护也逐渐走向发达与完善，成为现代刑事诉讼的基石。尤其在当事人主义的控辩式诉讼模式中，律师辩护制度作为刑事司法机之一翼，维持了诉讼的平衡，保障着控辩式诉讼的顺利运行，成为刑事司法系统高效良性运转的重要保证。作为控辩式庭审的制度基础，律师辩护在程序上进而在实质意义上促进了司法公正这一诉讼灵魂的生成与充分发育。

1．律师辩护是保持控、辩平衡的前提

控辩式庭审方式的重要基础是控辩双方力量的相对平衡。在控辩式诉讼中，公诉制度已日趋成熟，由警察的侦查取证，到检察机关的公诉，检察机关与警察机构共同构成了强大的控方组合。控方代表国家追诉犯罪的力量大大增强，对于实现国家刑罚权发挥了积极的作用。检控方作为诉讼一方，本身具有被告人不可比拟的优势。与之对立的辩护方，其防御力量的状况，决定了控辩力量的对比乃至刑事诉讼的公正程度。可以说，检侦制度的发达是公诉制度的基础，而律师辩护制度的完善则不仅是充分保障被告人权利的需要，而且是维系控辩之间的平衡实现程序平等进而实现司法公正的前提。

辩护律师作为民间法律力量，是实现指控与被指控平衡的基本力量，是实现控辩式“平等武装”理念的重要保障。被告人可能被剥夺人身自由而又缺乏法律知识，处于十分不利的诉讼地位，故此难以有效地履行辩护职能。没有辩护律师的帮助，将无法充分维护其合法权益。被告人只有获得了律师的有效法律帮助，才可能实现其辩护权，才能针对控方的指控提出充分的辩护意见，充分地对抗指控，实现程序上的平等。很难想象，没有辩护人的帮助，被告人如何能获得公平的审判。律师以其独立的诉讼地位与全面的诉讼权利，弥补了被告人自身诉讼能力的缺陷，大大增强了被告人的防御能力。辩护律师从指控的对立面揭示案情，充分实现了刑事诉讼中的辩护职能。毫无疑问，律师辩护是实现被告人与检控力量平衡的制度保证。

律师辩护成为现代刑事司法制度的基石，而律师帮助权也已成为被告人权利保障的重要内容。现代国家多把律师帮助权作为被告人的一项重要权利规定进法律乃至宪法中。如美国宪法第6条修正案规定，被告人享有获得律师帮助为其辩护的权利。而且控辩式庭审方式的一个重要制度即证据展示等活动也必须依赖辩护人来进行。可以说，没有辩护律师的参与，控辩式庭审就失去了存在的基础，就不成为真正的控辩式。

律师辩护制度作为控辩式庭审方式的制度基础，其作用的发挥实现了司法的公平。在检察官充分行使控诉职能的情况下，辩护律师的作用发挥得越充分，公正审判越能够实现，这显然是再简单不过的道理，所谓“兼听则明，偏听则暗”不就是揭示出如此明白的常识么？在控辩式体制较为成熟的国家，辩护制度已相当完善，首先体现为辩护律师的参与率极高。如在日本，1993年普通一审案件中地方法院聘请辩护人的人数比例为97.1%，其中委托辩护人占34.7%，指定辩护人占63.7%：简易法院聘请辩护人的人数比例为96.9%，其中委托辩护人占15.7%，指定辩护人占81.2%。可见，在日本，指定辩护占刑事辩护的大部分。而且日本律师协会已计划在2010年完全实现国家辩护制度。许多国家甚至规定没有辩护律师参与的诉讼程序无效。如在美国，在审判阶段，以及被告人的指控作答辩时、课刑时，没有切实给予或保障被告人这一权利，则构成对宪法权利的重大侵犯，其后果是自动撤消任何对被告人定罪的判决或重新进行诉讼程序。其次，律师辩护制度的发达，体现在律师充分享有广泛的诉讼权利，在刑事诉讼中能够积极发挥作用。

2．律师辩护是法官保持中立的前提与实现居中裁判职能的保障

控辩式庭审的另一个根本特征在于作为裁判者的法官（包括陪审团）具有客观、中立的地位，能够保持冷静的态度，实现公正裁判的职能。控辩式庭审中，法官的中立是实现程序公正进而实现司法公正的前提。而法官的中立地位，建立在控辩对抗与控辩平衡的基础之上。法官作为事实的认定者以及法律的适用者，其裁判的质量取决于控辩双方对案件调查的程度。

控辩双方地位的平等、诉讼权利的对等，以及积极的攻防行为，是法官裁判质量的保证。法官也只有在控辩双方分别充分履行控诉职能与辩护职能的情况下才能做到公正审判。法官的中立，建立在控辩双方实力均衡、诉讼双方权利对等的基础上，只有控辩双方“势均力敌”，实现均势，控辩之间才能实现真正的对抗，法官的中立才能实现，法官的消极裁判才能有充分的基础。尤其应当强调与指控同时进行的律师积极辩护活动，使得诉讼真相特别是有利辩护的因素被揭示的更为充分，为法官裁判奠定了基础，为案件的质量提供了保障。总之，律师辩护制度是控辩式庭审方式的基石，没有发达的律师辩护制度，控辩之间就不能形成富有成效的对抗，法官的中立裁判就无法实现。必须充分认识到，律师辩护制度在维系控辩式庭审的正常运作上发挥了无以替代的作用。

 

（二）我国控辩式庭审方式的改革与辩护律师权利的缺失

 

我国1996年对刑事诉讼制度的一个重大修改，即是以控审分离、控辩对抗为基点重新构建了刑事审判方式。在新的庭审模式中，法官虽保留了一定的职权，但以控辩双方积极举证与抗辩为根本标志的控辩式无疑成为其根本特征。新庭审方式贯彻控辩举证、质证、辩论原则，辅之以法院补充查证，意在融合当事人主义与职权主义二者之长。一般认为，新庭审方式体现了对诉讼科学与民主性的追求，是我国庭审方式改革的趋势。然而，新庭审方式虽已建立起来，但控、辩、审三方角色尚未能充分发挥作用，尤其是缺乏相应制度的有效保障，使得其并未发挥应有的功效。我们认为，今后应逐步完善配套制度以及具体的程序与规则，以保障庭审方式改革的顺利进行。而完善配套制度的一个重要方面即是强化对辩护方诉讼权利的保障，实现诉讼的平衡与公正。

在我国控辩式庭审方式的改革过程中，一个重要、长期的工作是实现控辩之间的平衡与平等对抗。实践中，控辩之间力量严重失衡，辩方的力量相对弱小，无以与控方形成真正的对抗，使控辩式庭审的基础没有真正确立。在立法与司法实践中，强调控辩平衡，不仅是程序公正的需要，也是实现实体公正的必要。

目前，我国刑事案件辩护人的参与率并不高，据统计，仅及三成，这一现状着实令人担忧。它已经在制约着我国控辩式庭审方式改革的顺利进行，对试图通过这一改革实现司法公正的目标构成了极大的威胁。目前，法庭审判中并没有出现精彩的控辩对局，控辩式严重失衡，在一些法庭上，被告人面对的是公诉人的“讯问”，以及法官的补充性“讯问”，其境地之不利可想而知。控辩力量的不对等、不成比例使得审判的公正性难以保证。而简易程序的案件，辩护人的参与率更低，虽然公诉人亦未出庭，但由独任法官掌握控方证据而直接面对被告人的审判程序，虽提高了审判效率，但被告人因没有辩护人的帮助导致其辩护权行使的不够充分，亦是不容否认的事实，最终侵害的无疑是司法公正的基础。实现被告人律师帮助权不仅是控辩平衡的需要，其能否实现直接关系到控辩式庭审方式改革的成败，关系到公正审判的实现程度以及法律能否得到不折不扣的贯彻执行；同时也是保障被告人宪法权利的必要措施。面对目前的局面，我国应积极发展律师辩护制度，并利用多种渠道积极发展、完善法律援助制度，让所有刑事被告人都能享有获得律师帮助的权利，这是控辩式庭审方式得以有效运作的重要基础，是诉讼公正的内在要求，无疑应成为我们的理想与奋斗目标。

只有辩护律师的介入是不够的，辩护律师享有权利范围的大小，辩护律师作用发挥得如何，决定了控辩式庭审方式是否能够顺利运作。目前，辩护律师的诉讼地位得不到应有的保障，享有的权利还十分有限，人身自由得不到有效保障，诉讼权利经常受到侵犯，已经成为影响控辩式庭审正常运行的巨大障碍。

首先，律师在侦查阶段作用发挥受限太多。即使刑事诉讼法赋予了律师介入侦查阶段的权利，在侦查阶段，受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，为其提供法律咨询，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。但实践中，律师与犯罪嫌疑人的会见权，因侦查机关的种种限制而在实践中难以落实。侦查机关自行限制会见次数、会见时间，诸如只能会见两次甚至一次，每次30分钟甚至更短的时间，以及会见时侦查机关派员在场使得律师与犯罪嫌疑人谈话无秘密权，降低了律师介入侦查的积极意义，有的还限制谈话内容，甚而至于不得谈案情。更有甚者，有的看守所秘密进行录音录象，实施监听监控，导致律师介入侦查充满了陷阱，使得犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利仅限于形式上的会见，而实质意义的会见即通过会见实现有效的防御并没有实现。实践中侦查机关设置种种障碍，排斥律师会见犯罪嫌疑人的情况也是普遍存在。在重庆市，一位律师前往看守所要求会见犯罪嫌疑人，其间往返十几次仍不能办妥会见手续，该律师无奈提起行政诉讼，起诉该公安分局的不作为，该分局乱了分寸，赶紧安排会见。

其次，辩护律师阅卷权未能得到充分实现。依据刑事诉讼法第36条的规定，在审查起诉阶段，律师可以查阅的范围是本案的诉讼文书和技术性鉴定材料，根据最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书等为采取强制措施和其他侦查措施以及立案和提请审查起诉而制作的程序性文书；技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。在审判阶段，律师查阅的范围是本案所指控的犯罪事实的材料。根据刑诉法第150条的规定公诉机关提供的案卷材料只包括起诉书和证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，而且实践中公诉机关提供的这些证据目录，往往只有目录而没有证据，证人名单往往只有证人的名单而没有证人证言，主要证据往往只提供有罪和罪重的证据，而没有无罪和罪轻的证据材料；这样相当多的证据材料，比如各种物证、书证、证人证言、被害人陈述，以及犯罪嫌疑人的口供材料等许多有关案情的证据材料，律师在开庭前都无法查阅。

在实践中，辩护律师到检察院阅卷时往往受到阻挠，检察院只让看法律程序上的记录，而主要证据律师是极难见到的。在审查起诉阶段介入诉讼的辩护律师，一般只能看到仅能反映涉嫌罪名的拘留证、逮捕证、搜查证等采取强制措施和侦查措施的诉讼文书以及鉴定结论，至于立案决定书、批准逮捕决定书、起诉意见书等在一定程度和一定范围上能够反映案件情况的诉讼文书，办案机关一般并不向辩护律师提供。笔者在烟台进行刑事诉讼法实施问题调研与律师座谈交流时，律师们一致认为刑事诉讼中律师阅卷非常难，应该说刑诉法修改后比修改前更加难。可以说除了起诉书以外，其他几乎什么都看不到。因此辩护律师难以了解到与案件事实相关的证据和案情，包括公诉机关指控犯罪的证据和对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，也就难以进行充分的辩护准备。

再次，律师调查取证权受限。律师调查取证难是我国刑事诉讼中始终存在的一个问题。这里有立法上的原因。刑事诉讼法第37条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。律师法第31条规定，律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。

立法虽然赋予律师调查取证的权利，但其中的某些规定实际上严重限制了律师调查取证的权利。表现在，第一，律师在侦查阶段不具有调查取证的权利。刑诉法37条所规定的律师调查取证的权利，规定的是辩护律师的权利，而根据刑诉法对辩护律师的界定，公诉案件自移送审查起诉时，犯罪嫌疑人才能聘请辩护人，因此侦查阶段犯罪嫌疑人聘请的律师不是辩护人，自然也就没有调查取证的权利。加之律师顾虑重重，在侦查阶段往往在取证方面无所作为，导致辩护证据不能及时收集，影响了辩护。第二，辩护律师调查取证的权利难以得到真正的贯彻。虽然辩护律师可以调查取证，但是证人如果不同意作证，律师实际上就收集不到证据；尤其对被害人方面提供的证人，不仅要经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，还要经过检察院和法院的许可，这实际上给律师调查取证实际上增加了更多的限制和制约，也给被调查人拒绝律师的调查提供了法律依据。因此，刑事诉讼法和律师法中的规定存在很大的问题，使得律师的调查取证权犹如空中楼阁、水中之月。刑事诉讼法没有规定证人不作证的法律后果，而且许多公民都认为作证的义务只是对国家司法机关，如果公安机关、检察机关或者法院来调查取证，可以予以配合，至于律师就不同。

调查取证是辩护律师积极进行辩护的前提，而辩护律师取证权受限太多。由于立法上的原因，加之当前我国公民普遍缺乏法律意识，许多人抱着多一事不如少一事的想法，或者怕麻烦，或者害怕对方当事人打击报复，以及其他因素，证人往往不愿作证，或者只愿与公安机关合作，不与律师合作。而根据法律规定，只要证人自己不同意，律师显然是难以取证的。实践中，律师往往难以收集到有力的辩护证据。而且，律师一旦收集到与侦查机关相反的证据时，还有可能被侦查机关或者检察机关以伪证或者妨害证据罪而被羁押甚至判刑，面临随时可能出现的职业风险，大部分律师都尽量少作这些本来辩护律师应当作的工作，这自然给律师辩护带来不利影响。

第四，申请人民检察院、人民法院收集、调取证据、申请人民法院通知证人出庭作证的权利未得到充分尊重与实现。

由于律师调查权受到限制，有重要影响的证据律师取证有困难的，可以申请法院、检察院收集、调取证据。但是申请取证权未能帮助辩护律师充分取证。律师的申请取证往往很难受到尊重。特别是向检察机关申请取证时，检察机关则多不积极。辩护律师申请法庭通知证人出庭，有时法庭未能予以足够尊重，剥夺了辩护方的辩护权。

第五，法庭审判阶段，律师的权利受限且不为法庭所尊重。参加法庭调查、法庭辩论，是辩护律师发挥作用的重要形式。在法庭审判中，辩护律师有权提出证据，对控方证据进行质证、对证人进行反询问的权利，以及与控方进行辩论的权利。但是在某些司法人员头脑中，律师在刑事诉讼中不过是替被告人逃避罪责，而且有的司法人员认为，你律师看到的，我同样看到了，你律师没有看到的，我也看到了。因此对律师有轻视心理，认为律师在诉讼中起不了什么作用，导致个别情况下司法人员对律师的权利及人格尊严的不尊重。

最后，辩护律师的人身自由权面临严重威胁。由于律师在侦查阶段的无所作为以及调查取证受限太多，本已大大制约了其作用的发挥。而由于检察院所谓法律监督者的身份以及其强大的职权使得控辩双方力量严重失衡。检察机关逮捕的批准与决定权使得其能够以所谓“伪证罪”等诸多罪名陷辩护律师于囹圄之中。公诉人在法庭上不能“战胜”辩护律师——其证据经不起考验，一旦遇到辩护方的挑战，便难以保持冷静的心态，不是以平等的诉讼手段而是以强权对付对手，具体表现为将刚迈出法院的律师甚至于当庭即将律师以“问话”的名义强行带至检察院然后逮捕。律师的人身自由得不到保障，庭审言论豁免权没有确立起来，这使得辩护律师面临严重的执业风险，稍有不慎，可能被追究刑事责任，如此必然导致辩护律师承担的辩护职能严重萎缩，控辩双方无法实现公平的对抗。

随着控辩式庭审方式的改革，辩护律师与控方的对抗加剧，控方的追诉遇到了律师的阻碍，一些法官、检察官对律师存有偏见，排斥律师，实施打压政策。加之律师队伍良莠不齐，有的律师为了目的不择手段，缺乏自律。也有律师确是正常执业，但合法权益受到侵犯的事情经常发生，人身自由受到威胁。辩护律师泥菩萨过河，自身难保，难以担当被告人的保护者。为此，中华全国律师协会设有专门机构，即维权委员会，负责维护律师权益，这在各国律师制度中是罕见的。

辩护律师的人身权利得不到保障，辩护意见得不到应有的尊重，其后果是律师办理刑事案件的积极性严重受挫，许多律师不愿办理刑事辩护案件，刑事案件的辩护率有降低的趋势，辩护制度受到了损害，面临着严峻的挑战，这和我国正在倡导的法治与民主进程是背道而驰的，是一种历史的倒退。必须彻底扭转这种局面。

上述种种问题的存在，使得辩护律师的辩护活动难以充分展开，造成律师不愿承担辩护业务，这必将使我国尚未成熟的律师辩护制度严重受挫，也已严重制约了控辩式庭审方式功能的发挥。现在已是从立法上完善律师权利，在制度上给予充分保障的时候了。

 

(三) 我国辩护律师诉讼权利的完善

 

我国律师辩护制度尚不完善，辩护律师的权利还很不充分，直接阻碍了控辩式庭审方式的推进。究其原因，一是律师的权利受限太多，阻碍了其应有功能的发挥；二是律师执业得不到应有的法律保障，致使律师不愿承担辩护业务。

完善律师辩护制度，不仅是建立现代民主诉讼制度的需要，也是加强人权保护、建设社会主义法治国家的需要。律师辩护制度是现代刑事诉讼制度的重要组成部分。没有完善的律师辩护制度，就没有现代刑诉制度，就称不上现代法治国家。我们必须站在法治的高度来看待刑事辩护制度特别是律师辩护制度的完善问题，必须抛弃对律师辩护制度的偏见，正确审视这一制度的重大价值。尤其在控辩式庭审方式中，辩护律师的权利，辩护律师作用的发挥，更决定了司刑事司法正常运转，实现了刑事诉讼安全与自由的双重价值。为此，应扩大律师参与刑事诉讼的活动范围，赋予律师充分发挥维护作用所需要的权利，并对其权利的行使提供各种保障。从控辩式庭审的需要来看，尤其应强调辩护律师的以下权利的实现。

1.辩护律师在侦查阶段的介入与相关权利

律师作为辩护人自始至终全面介入刑事诉讼，是现代大多数国家的通行做法。英美法系国家规定了辩护律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权，并给予充分的保障。在美国，辩护律师在侦查程序中享有广泛的申请在场的权利，包括调查、讯问、传讯等阶段，均可申请在场。辩护律师的在场权不能因调查的需要而受到限制。西方国家规定了律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权以及会见犯罪嫌疑人的权利，一般对会见次数、会见时间没有限制，并且犯罪嫌疑人与律师享有会见保密的权利，即侦查人员无权听到谈话的内容。在英国，律师可以在任何时候到警署内和犯罪嫌疑人谈话，也可以在电话上私下交谈。律师自侦查开始即可以行使辩护人的职务，不仅有利于充分帮助被指控人行使辩护权，而且对于律师自身有效展开辩护工作也是非常必要和重要的。

我国刑事诉讼法虽然允许律师在侦查阶段介入刑事诉讼，即自侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人后或对其采取强制措施之日起，律师事务所可以接受犯罪嫌疑人及其委托的近亲属的请求，指派律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助。但此阶段，律师仅能为犯罪嫌疑人提供法律帮助。而无权与犯罪嫌疑人通信、调查取证等。无权调查取证则可能使有利于犯罪嫌疑人的证据在侦查阶段遗失，给审判阶段的辩护工作带来困难。为了充分保障犯罪嫌疑人的辩护权，遵照国际普遍做法，立法应赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师做辩护人的权利。而律师以辩护人身份介入侦查程序，享有包括与犯罪嫌疑人会见权以及秘密交流权和通信权、侦查机关讯问时的在场权、调查取证权、证据保全申请权等在内的各项权利。这些权利应得到有效保障，必须制定切实的保障制度。

总之，应将辩护制度贯彻于侦查程序。与控辩式庭审方式，辩护律师在侦查阶段的介入是必要的，不仅是防止侦查机关侵犯犯罪嫌疑人人身自由权利以及诉讼权利的保证，也是及时收集证据，或者申请收集证据，防止侦查机关证据收集的片面性，保证有利于犯罪嫌疑人证据的及时收集，为法庭审判阶段的辩护活动，做充分的准备。此外，控辩对抗应从审判阶段贯彻于侦查阶段。应在侦查阶段实行检侦一体化改革，同时加强法院对检、侦机关强制侦查方法的司法审查，逮捕与羁押这一事关当事人一方人身自由的强制措施以及搜查等涉及公民财产权利与隐私的强行侦查方法的决定权应由居于中立地位的法官行使。

2.关于阅卷权的保护

随着庭审方式的改革，人民检察院提起公诉时，不再全案移送证据，而只移送起诉书及证据目录、证人名单以及主要证据复印件或者照片，律师到法院查阅案卷时，便无以全面知悉控方证据，也就使得律师无法为法庭辩护作充分准备，律师辩护难以发挥应有的作用。尤其是控辩式庭审方式的贯彻，法庭举证由控辩双方来进行，因此控辩双方对对方证据的知悉状况直接关系到攻防活动展开的有效与充分程度，也就在根本上关系到庭审的效率与质量。而由于一方实行证据保密导致在法庭上实施的突然袭击必然使庭审无法顺利进行。《人民检察院刑事诉讼规则》第319条虽规定，在审查起诉中，人民检察院应当允许被委托的辩护律师查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。但由于这些材料内容有限，且对于控方关键性证据辩护律师往往因控方拒绝公开而无以知悉控方所有证据，而立法亦未规定律师向控方庭前展示证据。辩护律师有权到检察机关阅卷，检察机关应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制所有证据。这是辩护律师行使辩护权的需要。

为了保证辩护律师积极与控方的对抗，应赋予律师到检察院查阅全部案卷、查看证物及其形成过程的权利。我们建立的控辩式应成为查明案件事实的科学与民主的庭审方式，我们反对把庭审变成体育竞技式的比赛的主张，更反对妄图借助在庭审中搞突然袭击而取得胜诉的做法。控辩各方应以有效的证据作为取得有利于己的后果的根本手段，而不应是依靠纯粹的技巧。为此，应建立我国的证据展示制度，保障辩护律师能够得到其需要的证据。否则，其辩护权难以得到真正有效的实现。为确保庭审的顺利进行，提高诉讼效率，实现诉讼民主，控辩双方在庭前对等向对方展示证据的证据展示制度应建立起来的。

3.完善辩护律师的调查取证权

辩护律师积极行使辩护职能，不仅依靠对控方证据的质证，对有利于被告人的证据的收集也是必要和重要的。为此，应扩大律师取证权，为辩护律师调查取证，充分行使辩护职能奠定基础。与侦查机关侦查取证同时进行的辩护方调查取证是控辩式的要求。现行刑事诉讼法规定，辩护律师可以向证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料，但须经其同意；辩护律师可以向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，但须经其本人同意，并须经人民检察院或者人民法院许可。这就很大程度上限制了辩护律师的调查取证权。实践中，辩护律师调查取证困难重重，阻碍了辩护功能的发挥。应赋予辩护律师充分的调查取证据权，减少、取消对辩护律师取证的立法歧视与限制，保证其较大自由地调查取证。如规定，辩护律师向证人或者其他单位和个人收集与本案有关的材料，有关人员应当配合。

4．申请证据保全的权利保护

辩护律师无力收集的证据，有权向法院提出申请，法院应尽快审查取证申请，并作出决定。法院可以设立专门的审查庭负责证据保全的申请，需要对证据收集、固定的，法院应及时采取措施，防止因时间拖延导致证据的损坏、遗失及今后的收集困难。辩护律师在侦查阶段有权向公安机关、检察机关申请证据收集、保全，公安机关、检察机关不及时收集、保全的，辩护律师有权向法院申请。

5．参加法庭调查与法庭辩论权利的保护

应完善法庭举证、质证的程序，建立对证人、鉴定人、侦查人员的交叉询问机制，对其他证据的质证制度，以及规范的法庭辩论程序。法官应当切实保障辩护律师的辩论权。辩护律师应当遵守法庭秩序，对辩护律师正常的辩护行为，法官应当支持和保护，而不应限制。严禁侵犯辩护律师的执业自由与安全，严禁动辄罪名加身，将辩护律师驱逐出庭甚至拘留、逮捕、随意追究法律责任。

6．辩护律师人身自由与执业权的保护

辩护律师的人身自由以及执业自由是其行使辩护职责的前提。为此，应确立律师言论豁免权。其基本含义是，法律赋予律师在向委托人提供法律意见或者在法庭上陈述、辩护时，其发表的言论不受法律追究的权利。如果法律上规定律师的言论豁免权，并且给与确实的保证，可以说将在很大程度上避免上述职业风险问题。联合国文件《关于律师作用的基本原则》肯定了律师的言论豁免权，其第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。” 很多国家均已确认了律师的这一权利。法国1981年7月29日的法律规定，不得对律师在法庭上发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或藐视法庭的诉讼。

目前，我国的律师法以及相关法律中对律师是否享有言论豁免权，都没有做直接明确的规定。这反映了我国有关律师权利方面的立法还很不完善，一些基本和必要的权利法律尚没有规定。虽然我国律师法中有若干规定体现了一些这方面的基本精神。比如，律师法第4条第4款规定：“律师依法执业受法律保护。”第30条第2款规定：“律师担任诉讼代理人或辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障。”第32条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。”上述规定虽有明确规定律师享有辩护言论豁免权，但也隐含了律师言论豁免权的一些精神。当然不可否认，立法上未明确规定律师的言论豁免权，是实践中律师权利屡屡受侵害的一个原因。

赋予辩护律师在庭审中发表辩护言论不受民事和刑事追究的权利，是辩护律师顺利执行辩护职务的重要保证。当然，辩护律师并不能滥用这一权利，而要受职业纪律的约束。在荷兰，对于以口头发言或以其他任何方式藐视法庭、轻慢或辱骂诉讼当事人或证人的律师，首席法官可以给予警告和批评，并可建议律师协会纪律惩戒委员会给予纪律惩戒处分。其他国家亦有加强律师内部自律的规定。我国亦可借鉴其他国家的做法，规范律师的执业活动，保证律师依法执业。 我国应在立法中确立辩护律师的庭审言论豁免权，保障辩护律师职业活动，保障律师制度的健康发展。

 

（四） 若干相关制度的改革与完善

 

1．推行公诉人当事人化

伴随我国控辩式庭审方式的改革，检察机关的诉讼地位必须重构。我们认为，庭审控辩式的改革必然要求控辩双方的当事人化。检察机关作为控诉职能的承担者，追诉犯罪是其重要使命，其控诉倾向是不言而喻的，当然，这丝毫没有降低对其公正性的要求，即检察机关的追诉应是公正进行的。但是不能以对其公正性的要求而否认其追诉的本能，更不能就以此认为检察机关可以保持中立超然的地位从而可能具有监督法庭审判的条件了。根据心理学的规律，一个主体是不可能同时承担诉讼一方与监督者双重角色的。

在控辩式庭审中，检察官不应优越于辩护方，而应坚持平等武装原则。否则，诉讼地位的不平等必将损害控辩式庭审的基础，并从根本上动摇司法公正的根基。我国控辩式庭审方式改革，必须确立控辩双方诉讼地位平等、诉讼权利对等原则。为此，需要重新梳理控、辩、审三方关系，必须贯彻控审分离、控辩平衡、审判中立。有人认为检察机关的追诉职能与监督职能可以分工行使，公诉人在法庭审判中承担追诉犯罪的职能，法律监督职能可以由其他内设部门行使。这种设想难以成立，其一，检察机关的一体化关系以及检察机关的上命下从体制，使得这种设计无以实现其理论预期，因为内设部门的独立性是不存在的；其二，在诉讼三方之外再设立一个监督者，这一形态实在不伦不类，其内在合理性与公正性是不存在的。必须指出，刑事司法的正常运作及公正的实现还须借助于自身结构的科学架构，这一结构应是控审分离、控辩平衡、审判中立，控、辩、审三种职能的的严格区分以及充分实现。

在控辩式庭审方式改革过程中，将检察官（公诉人）定位为与辩护方地位平等的一方当事人，确立法院在刑事诉讼中的中心地位是构建科学诉讼模式实现诉讼公正的前提和根本保证，是控辩式庭审方式的内在要求。将公诉人作为诉讼一方当事人，决不是降低其诉讼地位，而恰恰是正确处理了控辩式庭审方式中其与辩护方的诉讼关系。

2．切实尊重律师的辩护意见，充分保护辩护律师的执业权利

控辩式庭审方式改革的一个前提条件是控、审实现根本的分离，而法官作为裁判者，公正是其裁判工作的灵魂，为此法官应居于客观、中立无偏的地位，对于辩护律师绝不应怀有偏见甚至歧视。控辩地位平等是控辩式庭审的基础。辩护律师作为辩护职能的重要承担者，依法独立行使辩护权，履行辩护职能，是保持控辩平衡，是控辩式庭审方式之所以成为控辩式的基石。这是因为没有具有专门法律知识与辩护经验的律师的参与，控辩双方的真正充分的控辩是无法形成的。法官必须彻底摆脱追诉倾向，视控辩双方为平等的当事人，平等对待控辩双方，同等听取双方的意见，这是其公正裁判的要求，是控辩式庭审的根本保证，是司法公正的前提。

而法官对律师的偏见在一定程度上存在着，对律师的程序权利不予重视，如公诉人因需要补充侦查而申请延期审理的，法官必定允许，而辩护律师提出申请重新鉴定、通知新的证人出庭以及调取新的物证时，法官则时有限制，这种对控辩双方不能同等对待的做法，在一定程度上限制、剥夺了被告人的辩护权。这里有法官传统纠问心理定势沿袭的原因，有并未充分认识到律师辩护对于庭审的积极意义的原因。

法官必须适应控辩式庭审方式改革趋势，彻底摆脱追诉倾向，以客观、中立的裁判者身份对待控辩双方，实现控辩双方的平等参与，确保审判公正。法官应当认识到，控辩双方作用的充分发挥，也就意味着其裁判准确性的提高。律师作为辩护职能的主要承担者，在参与刑事诉讼的同时，必须保证能够充分发挥其应有的作用。为此，必须赋予辩护律师与检察官同等的程序权利，保证辩护律师享有最基本的权利，否则就无法真正发挥其应有的作用，辩护制度也必将流于形式或图有虚名。辩护律师的程序性权利主要是指在法庭上提出证人、证据，申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，以及向控方证人进行反询问，对控方证据进行质对，以及与检察官平等辩论的权利。法官应当保证控辩的平等，实现控辩双方程序权利的对等。

3．完善律师管理制度，加强律师自律

在司法实践中，辩护律师违反职业道德与执业纪律乃至非法行为妨害司法的现象是存在的。必须规范律师的执业行为，对律师违法取证，行为失当，进行必要的惩戒。对影响司法的行为进行惩戒，是保障律师辩护制度正常发展的需要，是保障司法公正的前提。

如何规范辩护律师的执业行为涉及到律师管理体制的问题。必须指出的是，1997年修改刑法时增加的第306条的规定，内容之一即是，辩护人伪证罪。律师辩护制度是为了保障司法公平、公正而设立的，它是法制建设民主化的充分体现。在刑法中直接以辩护人为主体，专门作出依法追究其“伪证罪”这样的法律规定，势必妨碍律师辩护制度作用的发挥，在司法实践中也容易被某些执法人员当作职业报复的根据。自1997年至1999年三年间，律师因涉嫌此罪名被拘传、起诉者就达数十起之多，造成了全国各地刑事辩护数量锐减，个别地方甚至出现律师拒绝刑事辩护的不良局面。刑法第306条有违辩护制度的宗旨，阻碍了律师事业的发展，长此以往，人们会对辩护制度失去信心，必然破坏律师制度的健康发展。应当废除刑法第306条关于律师伪证罪的规定。

对于律师违反执业纪律、妨害司法的行为，应加强纪律惩戒。我们认为，应逐步实现律师的行业管理，对律师的惩戒应由律师协会或者法院予以惩戒，真正实现律师行业的高度自治。为此，应完善律师管理体制，实现律师的自我管理、自我约束，自我规范。律师协会与司法行政机关实施。律师的权利保障问题已成为法治化进程中必须解决的紧迫课题。

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