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贵州案的法治反思
汉德法官
上传时间:2012/2/4
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黎庆洪案”暂时休庭了,可以给我们一点时间来检讨与分析,前一阶段,因为职业的关系,就该案发表了一些意见,应网友的建议,就一些争议问题系统的阐述我的观点。  

1、    检察一体化:

本案伊始,律师与法庭就出庭的检察官的身份产生了争议,这个争议其实有两个问题:一是市检能否参加区检的诉讼,这里涉及“检察一体化”;二是法院有无职权质疑检察官的身份?

首先,我国作为大陆法系国家,其实一直就坚持“检察一体化”,在《宪法》第132条中规定上下级检察院是“领导关系”,而最高检也明确检察一体化,直至最近2011年最高检还发布《关于调配优秀公诉人办理重大公诉案件的规定(试行)》,明确强化检察一体化,因此由市检派员参见区检的案件,并无不法;其次根据《刑事诉讼法》第30条的规定,对于检察员的回避申请是由检察长做出决定,并无法庭能够对于检察员的身份予以质疑的权力的规定,因此即使律师质疑检察员,也不能要求法庭做出决定。

对于检察一体化,曾经有律师提出“中国特色”的质疑,首先我是任何所谓“中国特色”的反对者,记得在法大上学,听过谢怀拭师提到“中国特色”时说:“鼻子上长个瘤子,是有特色,难道我们要保留这个特色?”其次质疑的这位律师并未说明中国特色的检察一体化的特色是什么;第三,对于我国的检察一体化并非不能质疑,国外的检察一体化是对于检察权作为行政权的判断的前提下规定的,在中央集权制国家行政权是一体的,但是在我国检察权定位为司法权,司法权的行使应与行政权有异,故如何让我国检察权的性质与检察一体化自洽,是一个我们要探讨的问题。但是它不影响在实然状态上级检察官出庭的合法性判断。

 

2、    刑事诉讼的管辖异议

本案贵阳中院应否将案件指定小河法院审理是另一个问题。法院与律师对于本案的性质存在分歧,就是它是为贵州高院发回重审后的新的一审,还是一个重新起诉的案件?如果是前者,则应由中院受理;如是后者,则并无不妥。查阅相关的资料(律师方提供),黎案经贵州高院发回后,贵阳检察院撤诉;后贵阳检察院再行起诉,贵州中院指定小河法院受理。这里的核心问题有待探讨,就是贵阳检察院撤诉后再起诉的行为的性质?同时贵阳中院指定管辖的法律依据(昨天我和几位温州中院的同行就对于这一问题产生不同意见,不赘)

    但是无论前面的问题答案是什么,有一点需要明确:就是刑事诉讼中当事人(被告或受害人)及其律师对于刑事诉讼管辖无权提出异议,换而言之我国《刑诉法》并未规定当事人与律师享有管辖异议权(参见《刑事诉讼法》第2章“管辖”),对于刑事案件的管辖,检察院有建议权和监督权,法院有最终决定权,律师可否提出异议,可以,这不是诉讼权利,而是政治权利(有如申诉权),但是法院并无回答的义务,无论是在庭上还是在庭外。 

3、    微博直播

本案中另一引起关注的问题就是律师在庭审中通过微博直播。有两个问题:一是律师有无权利微博直播庭审?其次是法庭有无权力制止?首先我们需要了解对于庭审,最高法院曾经于1993年颁布《人民法院法庭规则》,规范我们的庭审(让人惊讶的是:多数律师不了解这一规定,就在前两天我还和陈光武律师就这一规定的性质与作用进行讨论),其次该规定并未禁止律师微博直播,甚至在这一规则中存在一个法律漏洞,就是在该规定第9条只规定了禁止旁听人员录音、录像,并未禁止作为代理人的律师录音、录像,那么是否意味着律师可以录音、录像呢?

需要指出的是:《法庭规则》制定时,对于制定者而言,他们所思考的是:按照当时的技术条件,律师的主要工作如果是为当事人服务,是应该没有时间录音、录像,故没有规范这一点。而他们没有想到技术的进步,还有微博的出现,还有自媒体。但是从法律解释的角度看:该规则第7条明确规定:“诉讼参与人应当遵守法庭规则,维护法庭秩序,不得喧哗、吵闹;发言、陈述和辩论,须经审判长或者独任审判员许可。”如果“发言、陈述和辩论”履行职务的行为都需要法庭许可,那么举轻以明重,微博直播、录音、录像与职务无关的行为更应获得法庭许可。

要提醒大家的是:控制庭审是法官的权力(参见《刑事诉讼法》第161条与《民事诉讼法》第101102条),让庭审顺利的进行是法官最重要的任务,也是他最主要的权力,在庭审的过程中每个诉讼参与人都有尊重法官决定的义务。而对于法官的决定并非不可质疑,在庭外,可以采取任何合法的手段质疑法官的决定,但是在庭内,必需尊重法官的决定,否则这个庭没法开,最终受损害的是当事人!

顺便说一句:有许多律师认为禁止律师直播就是禁止庭审公开。但是这是偷换概念,禁止直播并非是禁止转播,事实上在后几天的庭审中,律师在庭审后将庭审情况微博转播,就挺好。

 

4、    回避申请与诉讼技巧

在庭审中,李庄先生曾经提出:可以通过300多次的回避申请来制约法庭,是否可以?可以,这是属于当事人的诉讼权利(顺便说一句,迟夙生律师申请审判长回避的法律依据是失效的,故旁观阅读微博的法官都很愕然),但是这里有一个问题,就是在诉讼中诉讼技巧的运用问题。诉讼中是否可以运用技巧?当然可以,但是站在法官的角度,当他判断这个人对于法庭是敌意还是善意的,过度的运用技巧,会让法官产生警惕,最终对于法官的自由心证并无好处。

谈到这点,我想谈一下我对律师在法庭工作的看法。在《律师法》修改时,我曾经建议:如法国一般,将律师明确为“法庭的工作人员”,配合法庭查明事实,阐明法律。但是立法者更看重律师作为当事人权利的维护者,并没有明确这一点。但是我还是希望:律师能够有一个自觉,就是律师更多的能够定位协助法庭查明事实,以法律为依据维护当事人的合法权利,尽量少用诉讼技巧,因为这会让庭审的法官内心对于律师产生怀疑,同时也无助于案件的最终审理。

 

5、    贵州法院的工作

有许多的律师问我:对于贵州小河区法庭的工作如何看?基于司法伦理,我不应评价一个同行正在进行的工作。但是我承认:西部地区的法治水平与东部地区相比的确有不小的差距,更何况,此次法庭面对的是接近于这个国家最好水平的刑辩律师(张培鸿律师未出庭,故不能说最好)。一个让我比较吃惊的是:小河法院此次似乎没有准备预案,本来法院面对这样的重大庭审是应该有预案准备的(当然准备预案是否合适有过争议,这是另一个问题,但是对于法院的工作帮助很大),而小河区法院似乎完全没有准备预案,第一天庭控太松,第二天庭控过紧,显示出庭审控制能力偏弱,产生了一系列问题。

其实公允的说:贵州高院对于贵州法官的水平有着清醒的认识,并采取了一系列措施来改变这一状况,如贵州高院2011年就专门安排辖区法官按照立案信访、民事、商事、刑事、审判监督等五个方向、近千名法官到国家法官学院受训,这在全国法院系统是少有的。同时在西部基层法院,也一直存在着案多人少的现实问题,队伍其实一直不稳定,我曾经与多位基层院的领导聊天,都提到本院干警只要通过司考,基本都跑,如何解决这种困局,其实是我们要考虑的问题。

事实上,在这次庭审中,我最同情的恰恰是这个庭的审判长黄敏法官,在庭审中,她对抗的是来自全国最优秀的律师,庭审控制稍弱(她的确弱),就要被律师牵着鼻子走,而在法庭外,她几乎没有发言权(制度也不允许她有发言权),而铺天盖地的人身攻击让人情何以堪?其实我们经常说:法官是弱势群体,以河南高院为例,只要有当事人投诉,无论法官有无理由,就要停职待查;而我的同行网友@八品法曹 就刚刚(113日)被当事人指着鼻子无理由的骂!我们又该找谁去?法官不是不可以批评,但是请勿人身攻击。

 

6、    律师策略与对抗

    在这次庭审中,我最担心是:律师对于法庭采取的对抗姿态,这种姿态除了对于维护当事人利益的担心,更多的是制约法庭可能发生或者已经违法行为。但是这样的对抗恰恰是我最担心的,因为以一种冲撞规则的方式来维护权利,本身就给了权利致命打击,当我们在漠视规则的时候,我们如何说服其他人来遵守规则,其实律师最大的力量来源不是对抗,不是展示冲撞规则,而恰恰是法律,是规则本身,当我们以法律来向人民展示事实,还有什么比这更有力量的呢?

在微博中,经常看见律师们说:这是个非法法庭,如果我们不抗争,中国法治就没有希望。对于法庭的非法作为,律师有无权利去抗争?这是毫无疑问,律师有权去抗争,也有责任去抗争,但是抗争应该是以合法的手段来进行(在实务中,这样的方法其实很多),应该以符合法治精神的方法来实施,而不是开口就是“非法法庭”,闭口就是“临时工检察官”,如果欠缺对于法庭的尊重,欠缺对于法律人共同体的尊重,我只知道法治将遥遥无期。

在许多的时候,律师们反复的说:正是“非法法庭”的违法做法,让他们以涉嫌违法的方式来护法。可是正如我在微博中反复提醒的:他人违法不是我们可以违法的理由,法治不能通过违法来实现。庭审中的确存在这样那样的问题,但是庭审存在问题,并不是律师可以违法的理由。如果律师认为自己是法治的维护者,就应该用法律的手段而非违法的手段来维护法治,我的母校中国政法大学曾经教过我:目的的正当不自动证明手段的正当,通向地狱的道路是由良好的愿望构成的!

从李庄案、北海案到贵州案,体制内与体制外的法律人的共识越来越少,特别在贵州案中,律师所表现出来的傲慢自负、自恃正义(“正义”在手,天下我有)与学力不足和他们所反对的对立面一样,这些都需要律师反思。其实在微博讨论时,我们就看到:相当部分的律师“顺我者昌,逆我者亡”,听不进去任何反对意见,凡是反对者,就是五毛,就是“体制内的走狗”,如果是这样,讨论将变得极为困难,而建立法律人的共识更是绝无可能,但是如果这样的共识我们都无法建立,我们能否说服法律人之外的“水利专家”、“地质专家”等来接受法治之路?。 

7、    法治之路:

我赞同吕良彪律师的话:在法庭上,律师应该敬畏法官,法官应该敬畏法律。的确,法律人的力量在哪里?在于理性自持。如果在任何时候,我们是在以一种激情的方式来追求法治,可能我们会走到法治的对面。在最近的一系列大案中,律师们都喜欢诉诸激情、诉诸微博、诉诸媒体,可不可以?可以!但是任何一件事情处理都有一个“度”的选择,庭审是要以证据说话,以法律说话,失去这一点,我们永远无法追求到正义,现在律师在庭审尚未开始,证据尚未展开,直接断言:“这是冤案,这是错案,这是黑打”。这样的做法与我们反对的“中青报李庄案报道”有何差异?律师可否进行宣传?可以,但是请以证据说话,请以法律说话,而非轻下断言。

在前两天,我和几位律师讨论本案时,就提醒大家:法官与律师都只有一个生存基础就是法律,法官须知:维护律师的权益,就是维护法官的生存;但是律师也应该清楚:维护法官的权威,就是维护法律的权威,最终也是维护律师的利益。如果二者对抗,最终的结局就是滑向非法制的深渊,律师与法官皆无法在这个国家存在!

出处:新浪博客
 
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